Cram down

Cram down: algumas considerações

Neste artigo da série sobre a Lei 11.101/2005, vamos abordar o instituto do cram down, passando pela sua origem, previsão legal e direito comparado.

Cram Down

A votação do plano de recuperação judicial ocorre em Assembleia Geral de Credores, devendo a votação seguir a previsão do Art. 45 da Lei 11.101/2005. Entretanto, por mais que a aprovação do plano de recuperação judicial seja de competência dos credores que compõe o quadro geral de credores, existe uma exceção, prevista na Lei de Recuperação e Falência, denominada Cram Down.

Essa exceção prevê a possibilidade do juiz aprovar o plano e conceder a recuperação, mesmo que tenha sido rejeitado em AGC, quando preenchidos os requisitos presentes no Art. 58 § 1° da Lei 11.101/2005. Tal prerrogativa é possível por causa do princípio da preservação da empresa, do princípio da função social da empresa, do interesse social e também do interesse da maioria dos próprios credores. Segundo o Art. 58 e seu §1°:

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

O instituto analisado não tem origem no Brasil, mas é alienígena, ou seja, foi importado da legislação estrangeira. Portanto, para compreender um pouco mais sobre o Cram Down, faz-se mister entender como este surgiu e como chegou ao ordenamento jurídico brasileiro.

Cram Down nos Estados Unidos da América

O Cram Down não é originário do ordenamento brasileiro, mas é originário da legislação norte-americana. Inclusive, o que entendemos no Brasil por Cram Down não é fiel ao modelo original. Os Estados Unidos da América adotam um sistema jurídico chamado de Common Law (tendo o direito costumeiro como ponto central). Esse sistema é baseado fundamentalmente em precedentes jurisprudências, ou seja, o juiz profere uma decisão e com isso passa a existir um precedente (gera um efeito vinculante), e a depender do caso, desse precedente retira-se uma normas.

De forma não adversa ocorre com o Cram Down, uma vez que, inicialmente não era um mecanismo positivado, mas surgiu com a prática jurisprudencial e somente após certo tempo foi adotado pelo Bankruptcy Act de 1978. A denominação “Cram Down” não foi determinada pela legislação, mas segundo David G. Epsteini, teve a nomenclatura “criada e utilizada pela doutrina e jurisprudência”.

Cabe ressaltar que o magistrado só avaliará a aplicação do Cram Down e os requisitos, caso haja a rejeição do plano pelos credores, ponto parecido com o previsto no ordenamento brasileiro. Entretanto, diferentemente do que se vê no Brasil, o Cram Down original concede maior liberdade ao juiz para aprovar um plano de recuperação rejeitado por classe(s) de credores. De acordo com Fábio Tokars:

(…) o Cram Down, tal qual como positivado no direito estadunidense, “autoriza o juiz a aprovar o plano rejeitado por alguma classe de credores, desde que se verifique a viabilidade econômica daquele plano e a necessidade de se tutelar o interesse social vinculado à preservação da empresa”.

Entretanto, a competência que o juiz tem não é utilizada simplesmente de acordo com sua vontade, existem certas balizas para a aplicação do instituto. O magistrado deverá agir sempre de acordo com a lei, de forma fundamentada, vinculada. Sendo assim, para se valer do Cram Down, o juiz precisa observar requisitos, como o fair and equitable (justo e equitativo), o unfair discrimination (discriminação injusta) e a Feasible (viabilidade).

É válido ressaltar que na preservação da empresa nos Estados Unidos da América, mesmo que o juiz norte-americano tenha maior liberdade do que a concedida ao juiz brasileiro, ele poderá desconsiderar a rejeição dos credores e conceder a recuperação desde que o devedor tenha feito esse pedido formalmente. Consoante Glauco Alves Martins:

Previsto no § 1129 do capítulo 11 do Brankruptcy Code, a decisão de promover a preservação da empresa e de suplantar a rejeição dos credores em assembleia exige o pedido formal do devedor nesse sentido, não sendo uma decisão tomada ex officio pelo juiz, e portanto, incabível de ser imposta contra a vontade do principal “beneficiário”.

O Cram Down, nos Estados Unidos da América, é bem utilizado para conter abuso de direito quanto a credores que rejeitem planos que apresentam os requisitos necessários e pertencentes à empresas que são viáveis para a recuperação, seja por puro capricho ou por algum intuito de ser beneficiado de certa forma. De acordo com Goulart Eduardo Pimenta: “a atuação do juiz ao aplicá-lo é identificada como um ‘instrumento destinado a conter o comportamento abusivo no processo recuperatório’, e assim dissipar a negativa dos credores em anuir com as propostas apresentadas por uma empresa viável”.

Nos Estados Unidos, a intenção é preservar a empresa viável levando em conta sua função social, porém, isso não quer dizer que a preservação de empresas deve se dar a todo e qualquer custo, mas sim quando necessário e dentro dos requisitos. A respeito dos requisitos, Cavalcanti aduz que:

No Bankruptcy Code, o fundamento central para a autorização do Cram Down é apenas ser viabilizado após preenchidos os requisitos próprios para a aprovação da recuperação pelos credores, ou seja, o plano apresentado deve cumprir o fair and equitable, bem como ser viável (feasible), conforme instituído no § 1129 (a) (b) (1). Além desses requisitos gerais para a aprovação da reorganização empresarial, para viabilizá-lo é necessário constatar que não há discriminação injusta de credores (does not discriminate unfairly) no plano apresentado, contudo, trata-se de elemento não definido pelo Bankruptcy Code, sem uma definição exata de como aferi-lo, restando, ao juiz, o bom uso da equidade.

Objetiva-se discutir sobre três requisitos, sendo eles unfair discrimination (discriminação injusta), fair and equitable (justo e equitativo) e feasible (viabilidade econômico-financeiro).

Unfair discrimination, como a própria tradução demonstra, fala sobre a discriminação injusta no que concerne aos credores. Nesse caso, caracterizar-se-ia muito bem nesse requisito o fato de os credores, em condições parecidas, receberem um tratamento diferenciado, sendo, portanto proibido determinada diferenciação.

Como afirma Cavalcanti: “trata-se de uma regra derivada da aplicação do princípio da par conditio creditorum (igualdade entre os credores)”. Para o magistrado não ficar sem parâmetros ao avaliar este requisito, Carolina Soares João Batista, comenta que dois critérios podem ser observados, sendo eles: “(i) a porcentagem de pagamento a ser conferida aos credores, e (ii) a alocação de riscos atribuída a cada uma das classes”. Dessa forma, o juiz, avaliando o que consta no plano, verificará, com base nos dois critérios previstos anteriormente, se existe alguma discriminação quanto ao tratamento entre os credores de mesma situação, sabendo que, se houver, não caberá o Cram Down nesta hipótese.

No que condiz ao fair and equitable, esse requisito está relacionado ao tratamento que cada classe de credor recebe. Os credores são separados em determinadas classes, sendo que algumas delas contêm preferência sobre as outras. As classes no processo de reorganização da empresa nos Estados Unidos da América são as classes dos créditos com garantia, créditos quirografários e dos titulares de investimentos. A diferença de tratamento ocorre entre credores que não estão na mesma situação diante da empresa, o que demonstra uma tentativa de proteger as classes de maior relevância de forma que não sejam ultrapassadas na hora de receber seu crédito. Goulart Eduardo Pimenta assente ao dizer que:

Trata-se, portanto, de garantir aos credores uma “regra de prioridade absoluta” (absolute priority rule), cujo entendimento é de que “os credores de uma determinada classe, mais privilegiada que outra na ordem falimentar de pagamento, tem o direito de receber integralmente seus direitos no processo recuperatório antes que a menos privilegiada receba algo”.

A viabilidade, por sua vez, é de extrema importância, uma vez que tentar reorganizar uma empresa que não demonstra viabilidade econômico-financeira traria apenas mais ônus para os credores, para o mercado e para a própria sociedade. O intuito é preservar a empresa, porém, não se pretende alcançar a preservação de uma empresa a qualquer custo, pois isto pode trazer consequências severas, como a falta de confiança no mercado.

Nos Estados Unidos da América não é diferente, inclusive, a importância é ainda maior ao se tratar da viabilidade, pois, diferente do Brasil, é o juiz que analisa a viabilidade econômico-financeira da empresa e ele tem poder para não conceder a recuperação, ainda que o plano tenha sido aprovado pelos credores. Como observa Cavalcanti:

Em verdade, no sistema concursal norte-americano, a aprovação das propostas de recuperação passa, necessariamente, pela presença inafastável da demonstração da viabilidade econômico-financeira da empresa. Essa análise cabe ao juiz que possui poderes de decidir, mesmo contrariamente à vontade da maioria dos credores que possam ter se posicionado a favor ou contra o plano de reestruturação apresentado pelo devedor.
Frederico Augusto Monte Simionato aduz que:
A corte precisa de elementos que demonstrem que há substratos suficientes para a superação da crise, de modo que será viável o projeto de “reorganização da sociedade que permita retornar o curso normal da atividade e de poder fazer frente aos seus compromissos e obrigações, ou seja, uma razoável avaliação da sua capacidade de produzir lucros no futuro”.
Diante do exposto acima, pôde-se perceber tamanha importância dada a viabilidade e como se faz necessário ter presente elementos que comprovem que a empresa realmente é capaz para se reorganizar e conseguir caminhar sem retornar para uma situação de crise. Assim, os Estados Unidos da América elaborou um teste de viabilidade (feasibility test) que serve de requisito para a aprovação da recuperação da empresa. Esse teste prevê a necessidade de eliminar “os riscos de falência posterior, bem como a renovação de outro pedido de reorganização futura”. Desde logo, com os requisitos verificados e a viabilidade comprovada, o magistrado afasta o veto dos credores, aprovando então a recuperação da empresa.

Com o passar do tempo outros países se interessaram pelo Cram Down e resolveram adotar este mecanismo. Entretanto, cada país tem suas peculiaridades e por isso, ao inserir o Cram Down em seus ordenamentos jurídicos, este mecanismo foi adaptado à realidade do país, levando em consideração a cultura, a economia, o sistema jurídico, dentre outras variáveis. Países como a Alemanha, Portugal, França, Argentina e o próprio Brasil tem o mecanismo de superação do veto dos credores com requisitos próprios estabelecidos por seus legisladores para a sua utilização.

Dentre os países citados, contando com os Estados Unidos da América, o que se percebe é que, com exceção do Brasil, há maior liberdade para o juiz atuar nos casos de recuperação de empresa e também de superação do veto dos credores à recuperação, principalmente nesta última, ao conceder capacidade ao juiz de promover a recuperação quando a empresa se demonstra viável e os credores, ainda assim, a rejeitam. Arthur Miranda Cavalcanti apresentou essa liberdade e semelhança, por exemplo, quanto aos Estados Unidos da América e a França ao proferir:

Assim, diante da ocorrência de duas formas de recuperação da empresa, uma sem intervenção judicial (sauvagarde) e outra com intervenção judicial (Redressement Judiciaire), é possível verificar a existência de semelhanças ao instituto do Cram Down no direito francês, uma vez que é dado, ao judiciário, poderes de controle quanto às situações de promover a recuperação de empresas cuja viabilidade econômico-financeira restou evidenciada em contraposição à vontade de credores.

Cram Down no Brasil

De forma similar a outros países, o Brasil também trouxe para o direito empresarial a possibilidade do juiz, em obediência a requisitos determinados em lei, superar o veto dos credores ao plano de recuperação judicial em Assembleia Geral de Credores. O legislador, ao adicionar o Cram Down na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, como os demais países, adequou tal mecanismo aos interesses sociais, ao sistema jurídico e aos costumes locais.

Interessante aduzir que o sistema jurídico do Brasil é diferente do sistema jurídico existente nos Estados Unidos da América, uma vez que o sistema do Brasil é Civil Law, enquanto o dos Estados Unidos da América é Common Law. Logo, o Cram Down não poderia surgir na prática jurídica, como ocorre no seu país de origem, mas para ser usado deve estar positivado, uma vez que o legalismo faz parte da vivência jurídica brasileira.

No modelo brasileiro de recuperação judicial, conforme prevê a LREF, o plano de recuperação judicial deve ser aprovado pelos credores. Quando o devedor apresenta o plano, cabe aos credores aprová-lo ou não, dentro de um prazo de 30 dias para a manifestação de alguma objeção. Caso não haja objeção alguma, o juiz irá homologar o plano e conceder a recuperação.

No entanto, caso haja objeção, será convocada a Assembleia Geral de Credores para que ocorra a votação do plano. Se houver aprovação do plano na Assembleia Geral de Credores, conforme os padrões do Art. 45 da LREF, o juiz concederá a recuperação. Entretanto, em caso de rejeição ao plano por parte dos credores, o juiz deverá decretar a falência. Desta forma, pode-se perceber que é dado aos credores a competência de aprovar ou não o plano, até mesmo porque eles que irão se submeter ao que lá está estipulado.

Entretanto, segundo o Art. 58 da Lei 11.101/2005, há uma exceção que permite ao juiz aprovar o plano de recuperação que não foi aprovado pelos credores na forma do Art. 45 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, o que é considerado como Cram Down atualmente no Brasil.

O Art. 58 em seu §1° prevê, portanto, que, para o juiz aprovar um plano que foi rejeitado pelos credores, é necessário obter, na mesma assembleia na qual o plano foi rejeitado, cumulativamente: (i) o voto de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; (ii) a aprovação do plano em conformidade com o Art. 45 da Lei 11.101/05 por duas classes de credores ou, em caso de haver apenas 2 classes de credores votantes, é preciso que apenas 1 classe aprove nesse parâmetro; e (iii) aprovação de mais de ⅓ dos credores na classe em que o plano foi rejeitado, sendo computados na forma dos §§ 1° e 2° do Art. 45 da Lei 11.101/05. Geraldo Alves Lima Filho alega que:

Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Essa prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada Cram Down.
Desta forma, de acordo com a Lei 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos Arts. 47 e 75 do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento.
Trata-se, no entanto, de critérios mais objetivos, se comparado aos outros países, para a exceção presente nesta lei. Entretanto, o §2° expõe que: “a recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”.

Nesse sentido, além dos requisitos que são cumulativos (e objetivos) previstos no §1° do mesmo artigo, o juiz ainda deverá analisar se existe um tratamento diferenciado entre os credores que aprovaram o plano de recuperação e os que o rejeitaram. Essa preocupação em relação ao tratamento similar entre os credores se dá por conta da par conditio creditorum, princípio adotado no sistema falimentar brasileiro, que prevê o tratamento sem discriminação entre todos os credores da mesma categoria.

O que se tem no §2° do Art. 58 da Lei 11.101/05 é uma das únicas partes que se aproximam do Cram Down americano, uma vez que é parecido com o unfair discrimination, ao prever que o juiz deve avaliar se os credores em situações semelhantes estão recebendo tratamento diferenciado injustamente, isso pelo simples fato de terem rejeitado o plano, o que é vedado.

Exatamente sobre a necessidade de verificar se há algum tratamento desigual em relação aos credores na aplicação do Cram Down, Germana Vieira do Valle (p 3) comenta que:

Para que haja a aplicação do mecanismo destacado, importante verificar se sua aplicabilidade é com a intenção de beneficiar alguns credores em detrimento daqueles que não aprovam o plano, o que configura afronta ao princípio da igualdade de credores, contrariando o ordenamento jurídico brasileiro.
Germana Vieira do Vale completa a linha de raciocínio ao afirmar que (pág 10):
A igualdade entre credores está estabelecida no §2° do artigo analisado. A intenção do legislador não é tão somente permitir a proteção da empresa, visando a continuidade de sua atividade, mas também evitar que os credores que rejeitaram o plano não sejam prejudicados em detrimento dos demais, para que haja equidade entre os princípios que regem a Recuperação Judicial, evitando ser uma forma de acordo benéfica à empresa que não tem saúde econômica para continuar desenvolvendo suas atividades como antes realizava.
Ao ser introduzido no Brasil o instituto do Cram Down, o legislador pátrio não forneceu tamanha liberdade como é concedida nos Estados Unidos, antes, restringiu a atuação do juiz ao preenchimento dos requisitos presentes nos §§ 1° e 2° do Art. 58 da Lei 11.101/2005. Ou seja, o legislador limitou excessivamente a atuação do juiz, visto que a única exceção para ultrapassar o veto dos credores ao plano exige um quórum alternativo de votação dos próprios credores na mesma assembleia.

Desta forma, em virtude do magistrado estar atrelado à previsão legal, ele deve seguir a única exceção apontada pelo legislador para a aprovação alternativa do plano de recuperação de uma empresa que entenda viável, tendo como regra a falência em caso de não aprovação. A restrição feita à possível superação do veto dos credores pelo juiz até mesmo proporciona o entendimento de que não seria de fato uma espécie de Cram Down, posicionamento que Arthur Miranda Cavalcanti adota:

Há quem afirme estar positivado à maneira brasileira no Art. 58, §1°, da LRF, o que deve ser refutado por não se tratar efetivamente de espécie de Cram Down. A forma estabelecida na LRF de superação da rejeição da Assembleia é bastante limitado. Não se confere maior atividade ao juiz para decidir pela concessão da recuperação da empresa, diante dos critérios exclusivamente objetivos que tendem a inviabilizá-la, tamanha a dificuldade da conjugação dos requisitos impostos. Trata-se, em verdade, de mera hipótese de quórum alternativo, e não de uma possibilidade de interferência judicial.
Arthur Miranda Cavalcanti ainda aduz que:
(…) sendo obrigado a aplicar literalmente o contido na norma, não será capaz de dar efetividade à superação da crise da empresa.
Tal constatação desperta para a conclusão que, ao contrário do que leciona parte da doutrina, a aplicação do §1° do Art. 58 da LRF não se enquadra efetivamente como Cram Down, visto que a forma como foi positivada em nossa legislação está distante da verdadeira função e amplitude do instituto.
Logo, parte da doutrina entende que não há Cram Down, mas um mecanismo que se assemelha a ele, tendo como requisito uma característica objetiva, que é a vinculação à votação dos credores. Assim, de acordo com o estipulado pelo legislador, o juiz tem no Brasil um papel muito mais passivo, pois apenas faz cumprir a legislação e não interfere em questões de mérito, uma vez que elas são resolvidas entre os credores e o devedor (cabendo ao juiz a mera fiscalização do cumprimento à previsão legal).

Tamanha limitação feita ao magistrado demonstra que o legislador, ao trazer o mecanismo do Cram Down para o Brasil, protegeu muito mais o credor do que efetivamente deu oportunidade a uma empresa viável de se recuperar. Entretanto, cabe ressaltar que mesmo com a previsão apenas dessa exceção para a superação da rejeição dos credores ao plano, já existe uma evolução em relação ao tratamento concedido às empresas no Brasil antes de 2005.

Ocorre que, por mais que o Cram Down tenha sido inserido na Lei 11.101/2005 como mais uma alternativa de aprovar o plano de recuperação, a forma estipulada para a aplicação desse instituto causou divergências. Entretanto, por mais que a intenção do legislador fosse das melhores, as controvérsias quanto à aplicação do Cram Down brasileiro ficaram ainda mais consistentes quando comparada à aplicação do mecanismo original. Isso porque o instituto poderia proporcionar a recuperação de mais empresas do que o que se vê na atualidade brasileira.

A divergência quanto ao Cram Down não se faz presente apenas na doutrina, como também na jurisprudência, em suas respectivas correntes e fundamentações. Há corrente que considera que o instituto adicionado à LREF deve seguir como a própria lei prevê, sem modificações. Há também quem defenda que o dispositivo deve ser reformado porque ele estaria em desconformidade aos princípios elucidados pela lei. Há juiz que ignora os requisitos de aplicação do Cram Down brasileiro e a parte que diz serem cumulativos, aplicando o que bem entende e há juízes que seguem estritamente o que está previsto. Cavalcanti, por sua vez, comenta sobre esta divergência existente quanto a aplicação do Cram Down ao dizer que:

Controversa, assim, é a possibilidade da aplicação do Cram Down às recuperações judiciais no Brasil. Parte da doutrina se mostra aberta à possibilidade de o juiz ultrapassar a decisão assemblear e conceder a organização judicial. A jurisprudência ainda é refratária, principalmente se tratando do Superior Tribunal de Justiça, que atua de forma mais legalista, ao passo que juízes singulares e tribunais de segunda instância têm encontrado justificativas para decidir, de forma mais flexível, em favor do Cram Down – mesmo que contra legem aos termos previstos expressamente na LRF.
Antes de prosseguir, importante ainda comentar que por mais que só exista uma forma de ocorrer a aprovação alternativa do plano de recuperação através do suposto Cram Down brasileiro, o juiz também acaba aplicando esse instituto em casos de abuso de direito do voto. Ora, a Lei 11.101/2005 não faz previsão expressa ao abuso de direito do voto, muito menos caracteriza-o, sendo assim, tem-se por subsidiário o Código Civil. O Código Civil afirma, no Art. 187, que: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Assim, como a Lei 11.101/2005 não trata do assunto “abuso de direito do voto” especificamente, o juiz, diante de cada caso, irá se valer (subsidiariamente) da previsão do Código Civil conjuntamente com os princípios que regem a própria LREF e até mesmo a previsão legal sobre a AGC, sobre os credores e o devedor, para entender se, de fato, trata-se de voto abusivo ou não. Desta forma, se o juiz entender o voto como abusivo, em algumas hipóteses, ele aplica o Cram Down, em outras, marca nova Assembleia Geral de Credores.

O abuso de direito nem sempre é facilmente identificado, cabendo ao juiz uma maior análise e percepção, tanto para identificação de um possível abuso, quanto para a aplicação do Cram Down quando entender cabível.

Da Lei Complementar 147/2014

Quanto aos requisitos previstos no §1° do Art. 58 da Lei 11.101/2005, é importante observar que uma alteração importante foi realizada na Lei de Recuperação e Falência através da Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014. Antes da Lei Complementar 147 existiam apenas três classes de credores, sendo a classe dos titulares de créditos trabalhistas (derivados da legislação do trabalho ou de acidente do trabalho), de créditos com garantia real e de créditos quirografários, privilégio especial, privilégio geral ou subordinado.

A LC 147/2014 trouxe a 4ª classe de credores conhecida como titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. O legislador, por sua vez, decidiu que o voto referente a esta nova classe também seria computado por cabeça, assim como é na classe de credores trabalhistas.

A lei complementar alterou o Art. 41 da Lei de Recuperação e Falência, porém, não alterou o Art. 58 da mesma, que é o artigo que positiva o Cram Down. Como o Art. 58 não foi alterado, uma discussão surgiu sobre o tema, uma vez que para o preenchimento dos requisitos considera-se a existência de três classes de credores, pedindo a aprovação em duas classes na forma prevista no Art. 45 e rejeição de apenas uma classe, exigindo nesta a aprovação de 1/3 dos credores.

A Lei Complementar 147/2014 provocou grande confusão, principalmente no que concerne ao sistema que era aplicado na Lei de Recuperação e Falência, pois o sistema de divisão de classes estava baseado na natureza do crédito, porém a quarta classe que foi acrescentada indica a natureza do credor.

Ora, um crédito de microempresa ou empresa de pequeno porte pode ser enquadrado em outras classes, não havia necessidade da criação de uma classe com esse intuito. Entretanto, como a quarta classe de credores já foi criada, os titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte devem ser cotados nela, independentemente de seu crédito também poder ser classificado em outra classe. Justamente em relação a essas complicações para o sistema de divisão dos credores e da classificação do credor em determinada classe, Manoel Justino Bezerra Filho aduz que:

Trata-se aqui de quebra do sistema da lei, que dividia os credores a partir da natureza do “crédito” e não, da natureza do “credor”. Ao não atentar para este aspecto fundamental o legislador criou sérios problemas para a aplicação da lei. Como já foi anotado anteriormente, um microempresário pode ser titular de crédito que se enquadre em qualquer uma das outras três classes, estabelecendo-se aí imprecisão que não pode ser tolerada na lei e que não existem em lei elaborada com cuidado. (…).
Outro problema, este muito mais grave, deflui do fato de ter sido alterado este Art. 41, com reflexos na contagem de votos do Art. 45 e, principalmente, com a criação de questão “matematicamente” insolúvel para a aplicação do “Cram Down” do Art. 58. Este Art. 58, não alterado pela LC 147/2014, parte da existência de três classes no Art. 41 e não é possível “fechar a conta” com quatro classes. (…).
Sem embargo da imprecisão da lei, é necessário procurar na doutrina atual e na jurisprudência futura, a forma mais perfeita para sua aplicação. Neste artigo, a lei é clara ao fixar a posição da classe dos pequenos empresários no inc. IV e, portanto, ao ser colhida a votação na assembleia geral de credores, o voto deverá ser contado neste exato inc. IV, (…). Por outro lado e para que se evite qualquer tipo de manipulação, caso haja cessão de crédito do pequeno empresário que poderia ter classificação diversa (v. g., crédito com garantia real e que se enquadraria no inc. II), ainda assim o crédito será classificado no inc. IV, pois a cessão não pode transferir mais direitos do que aqueles que o cedente detém. Analiticamente, aplica-se aqui o disposto no inc. II do parágrafo único do Art. 122, que visa exatamente evitar manipulações e fraudes, em prejuízo da falência lá, da recuperação aqui.
Diante do exposto, caso o credor enquadrado na nova categoria estabelecida pela LC 147/2014 venha a agir dolosamente e use sua situação para votar mais de uma vez na Assembleia Geral de Credores (vote em ambas as classes nas quais seu crédito se enquadra), o juiz poderá condenar determinada atitude como abuso de direito do voto. Além disso, no que diz respeito ao problema “matemático”, criado a partir do acréscimo da quarta classe de credores, relacionado ao inciso II do §1º do Art 58 da LREF, diz Manoel Justino Bezerra Filho:
(…), a LC 147/2014 foi promulgada com o objetivo de facilitar a vida do pequeno empresário, de tal forma que em sua interpretação, este valor deve ser considerado. Por isto mesmo, o mais favorável é entender-se que o “Cram Down” deverá ser aplicado se houve aprovação em duas classes e, nas outras duas que houverem rejeitado o plano, haja voto favorável de mais de um terço dos créditos presentes. Este entendimento também faz com que prevaleça a principiologia da LREF, que tem por escopo a preservação da sociedade empresária, de tal forma que, inexistente disposição legal específica, a interpretação deve ser no sentido de favorecer a preservação.
Manoel Justino Bezerra Filho, após chegar a esta conclusão, apresenta como deve ocorrer a aplicação do mecanismo:
À vista do acima exposto, a regra que se pode tirar para aplicação é a seguinte: para que o “Cram Down” seja aplicado há necessidade de: (a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor dos créditos presentes à assembleia; (b) aprovação de duas classes de credores, se houver três ou quatro classes; (c) aprovação em uma classe de credores, se houver apenas duas classes. Se houver uma única classe, não há que se falar em “Cram Down”. Na classe única ou nas duas classes em que houver rejeição, deverá haver o voto favorável de credores que representem mais de 1/3 do total dos créditos presentes. O voto do pequeno empresário sempre será contado por cabeça, independentemente de seu valor.
Portanto, no que tange à aprovação alternativa do plano de recuperação previsto no Art. 58 da Lei 11.101/2005, compreendeu-se que a interpretação mais adequada, justamente por levar em conta o princípio da preservação da empresa (que é um dos princípios norteadores desta lei), é a de que pelo menos duas classes de credores devem aprovar o plano em conformidade com o parâmetro estabelecido no Art. 45, enquanto as classes (uma ou até mesmo duas) que rejeitaram devem ter pelo menos a aprovação de 1/3 de seus credores. Desta forma, não haveria maior complicação com a alteração realizada pela LC 147/2014 e ainda estaria com a interpretação mais próxima ao intuito da Lei 11.101/05, qual seja a preservação da empresa.

Do pós-positivismo

O Brasil adotou o sistema do Civil Law, que, diferentemente do Common Law, não tem decisões previamente proferidas como fonte imediata do ordenamento jurídico, mas principalmente a lei. Sendo assim, para se obter qualquer decisão em determinado caso, deverá ocorrer a submissão de tal caso à previsão legal. Com a recuperação judicial não é diferente, para o juiz valer-se do Cram Down ele tem que submeter o caso a possibilidade prevista no §1° do Art. 58 da Lei de Recuperação e Falência.

No positivismo o juiz era mero aplicador da lei, não realizava nenhum juízo de valor. O sistema jurídico brasileiro baseado no positivismo e, consequentemente, no estrito legalismo, foi superado. Bicalho e Fernandes afirmam sobre a superação do positivismo:

A crise do positivismo e sua derrocada são evidenciados, entre outras razões, 1) pelo pluralismo e a complexidade da sociedade pós-moderna, que fazem sucumbir a ideia de completude do sistema positivo codificado, e 2) pelas dificuldades de mitigar a aplicação das normas positivas mesmo diante de soluções absurdas ou desproporcionais, como no exemplo do sacrifício de seres humanos na Alemanha nazista.
(…)
Foi visto que uma das principais críticas ao modelo positivista foi a falta de critérios valorativos para a aplicação da norma, a qual favoreceu, muitas vezes, decisões distantes da justiça ou mesmo absurdas.
No Brasil opera o pós-positivismo, pois percebeu-se que apenas a lei em si, tendo um critério formal de validade, não era suficiente, porque uma lei, mesmo sendo válida, poderia permitir atrocidades como o Nazismo e o Fascismo. Isso porque a moral, a justiça, estavam apartadas da lei em si, portanto, o positivismo puro e simples não era o mais correto. Logo, entendeu-se que deveria haver uma comunicação entre o direito e a justiça, a moral. O pós-positivismo, por sua vez, tem as seguintes principais características, segundo Bicalho e Fernandes:
As principais características desse novo posicionamento teórico podem ser identificadas, em suma, como
a) a abertura valorativa do sistema jurídico e, sobretudo, da Constituição;
b) tanto princípios quanto regras são considerados normas jurídicas;
c) a Constituição passa a ser o locus principal dos princípios; e
d) o aumento da força política do Judiciário em face da constatação de que o intérprete cria norma jurídica.
O fato do positivismo não ser o posicionamento teórico que permaneceu não quer dizer que a parte referente a codificação irá sumir. Pelo contrário, o pós-positivismo veio como uma reciclagem, pois ele considerou os pontos importantes e apropriados dos demais pensamentos pré-existentes e os adequou ao sistema jurídico que se buscava. Os princípios, que antes eram utilizados como meros guias interpretativos, passaram a fazer parte das normas jurídicas. Os valores da sociedade e alguns parâmetros morais de justiça (que na era do positivismo ficavam apartados) também foram acrescentados ao direito.

Ora, não há intenção de se esgotar determinado tema e apresentar todas as correntes, soluções, questionamentos, possíveis, mas esse ponto foi apresentado para que se pudesse entender como funciona, atualmente, a atuação do juiz no Brasil.

Como o sistema existente é o da Civil Law e o posicionamento teórico presente no Brasil é o pós-positivismo, o juiz irá se pautar na lei como fonte imediata e esta lei retratará, de certa forma, os valores da sociedade a qual pertence. O juiz, por sua vez, usará os princípios (nos quais os valores estão presentes) para interpretar a lei na hora de sua aplicação. Segundo Barroso:

O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.

Soberania Da Assembleia Geral De Credores

Desde que a Lei foi promulgada, entendia-se que a Assembleia Geral de Credores seria soberana, ou seja, aquilo que ela determinasse seria acatado, sem qualquer manifestação contrária. Isso porque à AGC caberia a deliberação quanto ao mérito da questão, que é a aprovação ou não do plano de recuperação apresentado por parte dos credores. Por sua vez, ao magistrado cabia apenas proferir a decisão com base no que foi decidido pela Assembleia Geral de Credores. Entretanto, isso vem mudando visto que a atuação do juiz não consiste apenas em acatar o que a AGC decide, pois ainda que a eles esteja vinculada a questão de mérito, a decisão de cada credor deve ser válida. Sendo assim, o juiz deverá analisar cada decisão de acordo com as previsões legais para entendê-la como válida ou não. Manoel Justino Bezerra Filho comenta que:

No entanto, até pelo constante surgimento de interesses em conflito neste tipo de feito, sempre competirá ao poder jurisdicional a decisão, permanecendo com a assembleia o poder deliberativo, dependente da jurisdição para sua implementação nos autos do processo. Sem embargo, sempre que chamada à manifestação, a jurisprudência vinha entendendo que a decisão da AGC deveria ser acatada pela jurisdição. Este entendimento agora parece começar a mudar, a partir de decisões que têm sido tomadas pelos Tribunais, no sentido de que “as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial”(…).
Manoel Justino Bezerra Filho afirma ainda mais:
A assembleia geral, que no caso sob exame apenas será convocada se houver objeção, tem poderes para aprovar, alterar ou rejeitar o plano de recuperação. O juiz não está vinculado a tais decisões, mantendo evidentemente o exercício do poder jurisdicional; de qualquer forma, tratando-se de decisão tomadas pela assembleia geral de credores, deverá ser seguida pelo juiz, que, caso decida de forma contrária, deverá fundamentar suficientemente sua decisão. A jurisprudência encaminhava-se no sentido de afirmar que a decisão da AGC quanto à aceitação ou rejeição do plano é dotada de “soberania” e, portanto, deve ser acatada pelo juiz. Porém esta posição começa a sofrer mudanças (…).
Logo, como se percebe, a AGC não é soberana, uma vez que sempre estará vinculada ao requisito da validade. Tal entendimento também é importante em relação ao Cram Down, uma vez que se a decisão da AGC fosse soberana, não haveria legitimação para a superação do veto dos credores ao plano de recuperação judicial. Ora, essa questão quanto à soberania da decisão da AGC é mais um dos tópicos que gerou divergência, pois o entendimento que se tinha era um e foi modificado com o tempo.

Pode-se perceber que há bastante divergência em tópicos que giram em torno de temas como o Cram Down e a própria recuperação em si, o que demonstra a dificuldade de tentar aplicar, de modo eficaz, assuntos relativamente novos ao nosso ordenamento jurídico (uma espécie de adequação de todo um sistema). Arthur Miranda Cavalcantil explicita que:

Decerto, a interferência do juiz na rejeição do plano já alcança apoio jurisdicional sob o argumento de que, embora a LRF aponte para a soberania das deliberações da assembleia de credores, essa está sujeita aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, admitindo-se, excepcionalmente o controle judicial sobre o resultado da deliberação do plano de recuperação se houver violação de normas cogentes ou de ordem pública.

Assim, entende-se que a decisão da AGC não é tida como absoluta atualmente pela jurisprudência.

Referências:

 

BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019. 

CAMPOS, Fernando Teófilo. Sistema de Common Law e de Civil Law: conceitos, diferenças e aplicações. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62799/sistemas-de-common-law-e-de-civil-law-conceitos-diferencas-e-aplicacoes. Acesso: 13 de setembro de 2019. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3. 

Apud CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3.
CAVALCANTI, Arthur Miranda. Ibid., p. 4. 

Apud CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 4. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3.

APUD CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3. 

APUD CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 3. 

Ibid., p. 4. 

Idem. 

Idem. 

Apud CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 4. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 4. 

Apud CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 5. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 5.
Idem. 

Idem. 
 
Apud CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 5. 

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 5. 

Ibid., p. 6. 

Ibid., p. 6-9. 

Ibid., p. 8. 

CAMPOS, Fernando Teófilo. op. cit. 

FILHO, Geraldo Alves Lima. A Juridicidade e os parâmetros para a aplicação do instituto norte-americano do Cram Down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil. 2017. Disponível em: https://gerardoalveslimafilho.jusbrasil.com.br/artigos/435918918/a-juridicidade-e-os-parametros-para-aplicacao-do-instituto-norte-americano-do-cram-down-nas-recuperacoes-judiciais-de-empresas-no-brasil. Acesso em: 27 de novembro de 2019. 

BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019.
CAVALCANTI, Arthur Miranda. op. cit., p. 11. 

VALLE, Germana Vieira do. O Cram Down e os princípios da igualdade de credores e continuidade da empresa na recuperação judicial. 2016. Disponível em: https://germanavalle.jusbrasil.com.br/artigos/299398566/o-cram-down-e-os-principios-da-igualdade-de-credores-e-continuidade-da-empresa-na-recuperacao-judicial. Acesso em: 14.09.2019; 00:17.
CAVALCANTI, Arthur Miranda. Ibid., p. 12. 

BRASIL. Código Civil, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União. Publicado em: 11 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019.

Para a caracterização de abuso de direito de voto cita-se o exemplo de um credor que tenta votar em duas classes na AGC por ter seu crédito enquadrado como de microempresa ou empresa de pequeno porte e, ao mesmo tempo, em outra classe possível. Com a mudança provocada pela LC 147/2014, o credor que se enquadra como crédito de microempresa ou empresa de pequeno porte deve votar nesta, mesmo que seu crédito também esteja nos padrões de outra classe existente. Portanto, caso o credor tente votar nas duas classes, o abuso de direito do voto está configurado, uma vez que o credor estaria tentando fraudar a votação para se beneficiar.

FILHO, Manoel Justino Bezerra. A Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 – Comentada artigo por artigo. 13 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 158.


Ibid., p. 159.

Ibid., p. 222.

Idem.

CAMPOS, Fernando Teófilo. Sistemas de Common Law e de Civil Law: conceitos, diferenças e aplicações. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62799/sistemas-de-common-law-e-de-civil-law-conceitos-diferencas-e-aplicacoes. Acesso em: 13 de setembro de 2019.

BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella; FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico: O atual paradigma jusfilosófico constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 48 n. 189, p. 105 – 131. jan./mar. 2011, p. 111.

Ibid., p. 112, 113.

Ibid., p. 111.


Idem.

Ibid., p. 114.

 
Apud BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella; FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico: O atual paradigma jusfilosófico constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 48 n. 189, p. 105 – 131. jan./mar. 2011, p. 116. 

FILHO, Manoel Justino Bezerra. A Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 – Comentada artigo por artigo. 13 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 144.

Ibid., p. 212, 213.

CAVALCANTI, Arthur Miranda. O Instituto do Cram Down como Alternativa à Decretação da Falência. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. – vol. 6/2017. – Out – Dez / 2017., p. 17.

Autora: Larissa Campos Barbosa